Une Holding n’est pas une forme de société. Il s’agit d’un état de fait correspondant à la réunion de plusieurs sociétés dont l’une d’entre elles dite société mère détient des Droits (titres) dans l’autre ou les autres, le ou les filiales. Chacune des sociétés a son existence juridique propre. La société mère peut exercer un contrôle et faire prévaloir une unité de décision. L’apparition des groupes est liée à des circonstances d’opportunité et peut donner lieu, par la suite, à une stratégie de développement des entreprises.
Les différents cas de création d’une holding :
Lorsqu’une Société déjà constituée en rachète une autre,
- Soit la société détenue dite société filiale est absorbée et disparait par dissolution anticipée pour laisser la place à un établissement sans personnalité morale.
- Soit la société est maintenue pour poursuivre les relations existantes sans qu’il ne soit constaté de changement, au regard,
- Des accords commerciaux,
- Des relations avec le personnel,
- Des exigences, droits et obligations avec les administrations et partenaires étatiques.
Lorsqu’un associé apporte ou vend les Droits qu’il détient dans une autre société,
La société qui en bénéficie en conséquence, va pouvoir exercer les mêmes pouvoirs de contrôle sur la ou les sociétés détenues et ainsi faire prévaloir une unité de décision. Ces pouvoirs seront, cependant, proportionnés à l’influence ou la détention des Droits détenus.
Le Code de commerce donne aux termes de « filiale » et de « participation » un sens étroit en fonction exclusivement du seul pourcentage détenu par une société dans le capital d’une autre, abstraction faite,
- Du délai de possession des titres,
- De l’intention qui a motivé l’achat ou la souscription,
- Des pouvoirs réels de la société participante.
FILIALE : Est réputée « filiale » toute société dont plus de la moitié du capital appartient à une autre société.
PARTICIPATION : Il y a « participation » lorsqu’une société détient dans une autre société une fraction du capital comprise entre 10 et 50 %. La détention de 50 % exactement du capital d’une société constitue une simple participation, un pourcentage supérieur à 50 % étant nécessaire pour qu’il y ait filiale.
Plus précisément :
La définition fiscale est également beaucoup moins restrictive puisque le régime de faveur dit « des sociétés mères » est accordé aux sociétés détenant 5 % au moins du capital d’une autre société.
La participation en elle-même :
Moins de 10 % d’une société admise aux négociations sur un marché réglementé peut représenter une participation significative. Plus de 10 % d’une société fermée (par exemple de famille) peut ne pas permettre d’exercer une influence au sein de cette société.
L’achat ou la souscription par une société de parts sociales ou d’actions d’une autre société répond en général à l’une des trois options suivantes :
- Le placement ; Dans le cas du placement de capitaux, Il s’agit seulement de tirer un revenu et, peut-être, une plus-value.
- La participation ; Elle suppose la volonté de créer des liens durables avec la société dont les Droits sont souscrits ou achetés et d’exercer sur cette société une certaine influence portant sur des facilités d’approvisionnement ou de services.
- La filialisation ; Elle permet d’exercer une influence déterminante sur la gestion de la société dont elle détient le capital. La filialisation est présumée lorsque la société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne.
La portée :
Le contrôle s’apprécie en fonction des droits de vote.
Le contrôle indirect :
Le contrôle peut être direct ou indirect. Pour le savoir il faut faire l’addition des droits de vote qu’une société détient et de tous ceux détenus par d’autres sociétés déjà contrôlées directement ou indirectement. À cet égard, toute participation, même inférieure à 10 %, détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui contrôle cette société
Une société est considérée comme exerçant le contrôle d’une autre, même si elle ne détient aucune participation directe dans cette société, dès lors que des sociétés qu’elle contrôle disposent ensemble, dans cette dernière, de participations dont l’adjonction est suffisante pour caractériser le contrôle.
LE GROUPE HOLDING POURRAIT-IL AVOIR UNE PERSONNALITÉ MORALE ?
Non, il n’est pas un sujet de droit. Il a été retenu que :
- Un groupe de sociétés ne peut globalement se voir infliger une condamnation Cass. com. 15-11-2011 n° 10-21.701,
- Une convention d’ouverture d’un compte courant souscrite au nom du « redressement judiciaire du groupe X » est nulle Cass. com. 2-4-1996 n° 94-16.380).
CHAQUE SOCIÉTÉ DU GROUPE EST AUTONOME JURIDIQUEMENT
Les sociétés intégrées à un groupe sont juridiquement indépendantes. Ainsi :
- Les clients qui ont traité avec l’une des sociétés n’ont aucun lien avec les autres sociétés du groupe, même si ces dernières interviennent dans l’exécution du contrat à la demande de la première Cass. com. 18-10-1994 n° 92-21-199,
- Idem en présence de société mère et filiale contrôlée à 99 % en l’absence de relations financières anormales constitutives d’une confusion de patrimoines Cass. com. 19-4-2005 n° 05-10.094,
- Il n’existe pas de devoir général de prudence qui obligerait une société mère à soutenir sa filiale tout au long de sa vie au-delà des engagements qu’elle a souscrits CA Paris 17-9-2013 n° 12/02203,
- L’administration fiscale ne peut qualifier d’excessive la fraction des intérêts qu’une société verse auprès d’autres sociétés du même groupe en se fondant uniquement, pour retenir des éléments de comparaison, sur la note attribuée par une agence de notation à la société mère, sans prendre en compte la note intrinsèque de la filiale CE 19-6-2017 n° 392543,
- Un crédit-bailleur ne peut revendiquer le matériel donné en crédit-bail à une société qui l’a ensuite confié à une autre société de son groupe qu’à la condition de démontrer que celle-ci le détient pour le compte de la première société, ce même en présence d’un unique représentant légal Cass. com. 8-3-2017 n° 15-18.614 F-D,
DISSOCIATION ET TRAVERS DE LA PERSONNALITÉ MORALE DES SOCIÉTÉS DU GROUPE
Le patrimoine de chacune des sociétés est dissocié de celui des autres et de celui des associés. Mais cette dissociation n’est cependant pas un principe absolu. De tout temps, on a sanctionné les abus de la personnalité morale, notamment en matière de société fictive.
Situations visées.
Une société est fictive lorsque les personnes qui apparaissent comme des associés ne présentent pas les caractéristiques de la qualité d’associé, généralement parce que leur volonté de se comporter en associés (affectio societatis) n’est pas établie. Il en va ainsi lorsque la société a en réalité pour objet de masquer les agissements de ses associés.
Tel est le cas :
- D’un ancien exploitant individuel d’un fonds de commerce ayant confié l’exploitation à une société exclusivement animée par lui Cass. com. 4-6-2002 n° 98-21.405 : RJDA 2/03 n° 138 ; Cass. com. 15-10-2013 n° 12-24.389,
- D’une société de gestion de portefeuille familiale n’effectuant aucun arbitrage, ne bénéficiant d’aucune autonomie financière, dans laquelle certains associés n’ont réalisé que de faibles apports et dont le principal apporteur entend garder la maîtrise de son patrimoine Cass. com. 15-5-2007 n° 06-14.262,
- D’une société n’ayant ni compte bancaire ni comptabilité, dont aucune assemblée générale n’a été tenue et dont un associé a hypothéqué l’immeuble social, tandis que l’autre a encaissé une partie du prix de vente d’un terrain appartenant à la société Cass. 3e civ. 10-10-2007 n° 05-18.076,
- D’une société dont le seul actif est la nue-propriété d’un bien immobilier et qui ne dispose d’aucun moyen financier pour en assurer la gestion Cass. com. 13-1-2009 n° 07-20.097 : RJDA 4/09 n° 339,
- D’une SCI dont aucune assemblée n’a été convoquée, dont l’associé majoritaire n’a jamais rempli ses fonctions de gérant et qui n’a été créée que pour organiser l’insolvabilité de ce dernier Cass. com. 9-6-2009 n° 07-20.937,
- D’une société de travaux de bâtiment créée et gérée par un architecte qui en a fixé le siège à l’adresse de son cabinet, se rémunère en prélevant plus de la moitié du chiffre d’affaires de la société et dont les coassociés n’ont pas d’affectio societatis Cass. com. 4-10-2011 n° 09-16.293,
- D’une société de vente de « mobile homes » qui a permis à ses deux associés d’encaisser les fonds de clients, par des procédés frauduleux, en refusant d’exécuter des engagements de garantie contractés au travers de cette société et en faisant obstacle à toute poursuite de la part des clients en décidant la dissolution anticipée de la société Cass. com. 12-6-2012 n° 11.20-482,
- D’une société sans attache territoriale et dont la boîte aux lettres était située dans un paradis fiscal, qui n’exerçait aucune activité réelle et qui avait acquis un navire au moyen de fonds appartenant à une autre société, laquelle assurait la gestion du navire Cass. com. 14-6-2016 n° 14-18.671 F-PB.
Dénonciation de la fictivité.
L’action en dénonciation de la fictivité tend à établir que l’apparence n’est pas conforme à la réalité. Elle permet donc à ceux qui invoquent la fictivité d’une société, le plus souvent des tiers, d’écarter l’écran de la personnalité morale pour, par exemple, recouvrer leur créance.
- Le caractère fictif d’une société peut être dénoncé par toute personne y ayant intérêt ; même l’auteur de la fictivité peut s’en prévaloir Cass. 3e civ. 22-6-1976 : D. 1977.
Lorsque la fictivité est invoquée par un tiers, la preuve peut être rapportée par tous moyens (Cass. com. 21-3-1977 : Bull. civ. IV n° 90). - L’action en dénonciation de fictivité se prescrit par cinq ans à compter du jour où celui qui agit a connu ou aurait dû connaître le caractère fictif de la société (C. civ. art. 2224).
- Lorsque la fictivité d’une SNC, d’une SCS ou d’une société civile est établie, cette société est nulle (Cass. com. 16-6-1992 n° 90-17.237) ; Cass. com. 22-6-1999 n° 98-13.611. S’il s’agit d’une SARL ou d’une société par actions, la nullité n’est pas applicable (cf. Dir. européenne 2017/1132 du 14-6-2017 art. 11).
- Lorsque la société fictive a été annulée, elle disparaît seulement pour l’avenir (Cass. com. 22-6-1999 n° 98-13.611 ; pour le passé, elle est traitée comme une société dissoute à l’égard de tout ayant droit de bonne foi.
- Les personnes qui acceptent, par complaisance, de participer à la constitution d’une société fictive permettant au fondateur de poursuivre des activités pour lesquelles il se trouve déjà en difficulté à titre personnel engagent leur responsabilité extracontractuelle à l’égard des créanciers de cette société (Cass. com. 20-6-1984 n° 83-12.210).
Extension de procédure collective.
Les abus de la personnalité morale sont fréquemment constatés lors de la mise en œuvre de procédures collectives. La procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) affectant une société membre d’un groupe peut en effet être étendue à d’autres sociétés du groupe (C. com. art. L 621-2, al. 2, L 631-7 et L 641-1) lorsque les sociétés en cause ont confondu leurs patrimoines ou lorsqu’il apparaît que l’une d’elles est fictive.
—
Me Bernard LAGRANGE, avocat spécialiste en droit commercial et droit des sociétés.
